Functioneel daderschap genuanceerd door Raad van State

Inleiding

Volgens vaste rechtspraak van de bestuursrechter is als overtreder aan te merken: in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen sprake zijn van een ‘functionele dader’. Dat wil zeggen dat ook degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, maar aan wie de gedraging is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk wordt gehouden. Ook die functionele dader wordt dan als overtreder aangemerkt. In de praktijk worden op deze wijze eigenaren/verhuurders van woningen aansprakelijk gesteld voor gedragingen van degene aan wie zij de woning hebben verhuurd, tenzij de verhuurder aannemelijk maakt dat hij niet wist en ook niet kon weten dat zijn pand op deze manier werd gebruikt. De Raad van State heeft deze strenge jurisprudentie genuanceerd naar aanleiding van een advies van AG Wattel van 15 februari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:579). Dat blijkt uit een uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS: 2023:2071).

Casus

Een eigenaar van een woning in Amsterdam woont sinds 2012 in het buitenland. Hij heeft een professioneel verhuurbedrijf ingeschakeld om de woning te verhuren. Hij was in de veronderstelling dat de woning sinds 2013 voor permanente bewoning verhuurd werd. De gemeente Amsterdam heeft in 2018 en 2019 onderzoek gedaan naar het gebruik van de woning. Daaruit bleek dat er toeristen of prostituees in de woning verbleven en dat er al vanaf 2014 niemand is ingeschreven in het bevolkingsregister. De gemeente heeft de eigenaar niet geïnformeerd over deze onderzoeksresultaten. Wel is in een besluit van 27 mei 2019 een bestuurlijke boete opgelegd van
€ 20.500 op grond van de Huisvestingswet en de huisvestingsverordening. De woning bleek zonder vergunning onttrokken te zijn aan de woonruimtevoorraad. De discussie spitst zich toe op de vraag of de eigenaar/verhuurder heeft voldaan aan zijn zorgplicht en of hij voldoende toezicht heeft gehouden op de woning. De eigenaar stelde dat:

1. het verhuurbedrijf vier keer per jaar bij de woning langs ging;
2. zijn zus, die vlakbij woont, wekelijks de post ging halen;
3. hijzelf regelmatig belde met de buurvrouw;
4. hijzelf contacten onderhield met de VvE;
5. hijzelf op het internet controleerde of de woning niet werd aangeboden voor andere doelen.

Uit niets is gebleken dat er aanleiding was om te veronderstellen dat de woning voor andere doeleinden werd gebruikt dan voor permanente bewoning. Op grond van de strenge jurisprudentie van de Raad van State was de rechtbank echter van mening dat de eigenaar/verhuurder terecht een boete heeft gekregen, omdat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden en als functionele dader moet worden gezien.

Hoger beroep

De eigenaar ging in hoger beroep bij de Raad van State en stelde primair dat er geen sprake zou zijn geweest van een overtreding. Subsidiair beriep de eigenaar zich op het feit dat hij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. De boete had niet aan hem opgelegd moeten worden, maar (hooguit) aan de huurder. Die heeft immers derden in staat gesteld om de woning voor niet-woondoeleinden te gebruiken. De Raad van State geeft de eigenaar gelijk en komt tot de conclusie dat de gemeente Amsterdam geen boete heeft mogen opleggen aan de eigenaar/verhuurder. Deze is ten onrechte als functionele dader gezien.

Nuancering van het begrip ‘functionele dader’

In navolging van het advies van AG Wattel ziet de Raad van State aanleiding om de eerdere rechtspraak te nuanceren. Anders dan voorheen sluit de Raad van State voor de bestuurlijke boete aan bij de strafrechtelijke criteria voor het functioneel daderschap. Die aansluiting geldt zowel voor natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Dit betekent dat het criterium voor functioneel daderschap als volgt kan worden omschreven:

Een verboden gedraging kan in redelijkheid aan een persoon als functioneel dader worden toegerekend, indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door deze persoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van deze persoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Deze nieuwe invulling van het begrip ‘functioneel daderschap’ betekent dat het bestuursorgaan en de bestuursrechter zullen moeten nagaan:

1. of er sprake was van beschikkingsmacht, en
2. of is voldaan aan het aanvaardingsvereiste.

Dat tweede onderdeel van de toets op functioneel daderschap is nieuw.

Standpunt van de Raad van State in deze zaak

Wel een overtreding
In de zaak van de eigenaar/verhuurder in Amsterdam kwam de Afdeling tot de conclusie dat er wel sprake is van een overtreding en dat de eigenaar/verhuurder op zichzelf wel beschikkingsmacht heeft gehad over de woning. Een woningeigenaar kan in de regel beschikken over het gebruik van de woning, ook als hij deze heeft verhuurd, aldus de Afdeling. Dat kan hij bijvoorbeeld doen door in het huurcontract bepalingen daarover op te nemen.

Maar niet voldaan aan het aanvaardingsvereiste
De Afdeling komt echter tot de slotsom dat er niet is voldaan aan het criterium van aanvaarding, ook niet indien aanvaarden wordt opgevat in de betekenis van het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de eigenaar kon worden gevergd met het oog op het voorkomen van de overtreding. De Afdeling is er wel van overtuigd dat de eigenaar in dit geval een zekere mate van toezicht heeft gehouden op het gebruik van de woning. ER was geen aanleiding om meer toezicht te houden dan hij heeft gedaan, nu de eigenaar geen aanwijzing had dat de woning niet werd gebruikt om in te wonen. Daarbij werpt de Afdeling de gemeente tegen dat zij de eigenaar niet heeft geïnformeerd over de resultaten van de onderzoeken van de gemeente. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de eigenaar/verhuurder heeft aanvaard dat de woonruimte werd gebruikt voor toeristische verhuur en/of prostitutiedoeleinden. De eigenaar/verhuurder is dus niet verantwoordelijk voor de onttrekking aan de woonruimtevoorraad en had niet beboet mogen worden. Ten overvloede merkt de Afdeling nog op dat wellicht wel een boete had kunnen worden opgelegd aan de huurder of aan het verhuurbedrijf.

Tot slot

De nuancering van het begrip ‘functionele dader’ is een stap in de goede richting. In de praktijk zal moeten blijken in hoeverre dit een einde zal maken aan het onterecht beboeten en het onterecht opleggen van herstelsancties (last onder dwangsom of bestuursdwangbesluit) aan eigenaren/verhuurders.